Respecto a esta cuestión, el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores dispone que “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Existe una Ley y un Reglamento que regulan los requisitos y la forma en que deben constituirse las empresas de trabajo temporal.
A pesar de que la “cesión de trabajadores” por empresas que no son ETT es ilegal, la realidad es que cada vez más nos encontramos con empresarios que actúan como meros intermediarios contratando trabajadores que luego prestarán servicios para otras empresas.

Para identificar cuando nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores, tenemos que analizar un conjunto de circunstancias. Pongamos como ejemplo el caso de una empresa de bebidas que decide subcontratar la promoción de un nuevo producto con una empresa de promociones. La empresa de bebidas se dedica a la producción y distribución de sus productos pero no tiene porque realizar directamente la promoción de los mismos sino que puede contratar los servicios de una empresa especializada en promociones. En este caso, la empresa de promociones contrataría a una promotora para realizar este servicio. Para establecer si se produce o no una cesión ilegal de la trabajadora por parte de la empresa de promociones, deberíamos analizar los siguientes puntos:

1) Si la empresa de promociones ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos y organización estable.

2) Si las instrucciones que recibe la promotora para realizar su trabajo provienen de la empresa de promociones o de la propia empresa de bebidas. La trabajadora debe estar bajo el poder de dirección de la empresa de promociones y depender directamente de ella.

3) Si el horario de trabajo y las demás condiciones laborales las establece la empresa de promociones o la empresa de bebidas.

4) Si el vestuario y los demás elementos necesarios para desarrollar el trabajo se los proporciona la empresa promotora o la empresa de bebidas. (Aunque el vestuario utilizado tenga el distintivo de la marca que se promociona, la empresa promotora debe ser la encargada de entregárselo a la trabajadora).

5) Si la formación necesaria para realizar el trabajo se la proporciona la empresa de promociones o la empresa de bebidas.

Estos son los factores más importantes que determinarían si la relación laboral es legal o por el contrario existe una cesión ilegal de trabajadores. Cuando ésta se produce, tanto el cedente como el cesionario son responsables de la infracción y responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Además de la responsabilidad administrativa que consistiría en una sanción de entre 3.005,07 € y 90.151,82 €, pueden los empresarios incurrir en la responsabilidad penal del art. 312 del Código Penal, que castiga el tráfico de mano de obra, entre otras conductas.

Los trabajadores de las empresas cedidos ilegalmente podrán adquirir la condición de indefinidos en cualquiera de las dos empresas responsables, a elección del trabajador.

Estas medidas intentan proteger los derechos de los trabajadores frente a una aparente empresa, la cedente, que suele carecer de estructura estable y de capitalización, por lo que el trabajador no tiene asegurada su permanencia ni sus créditos frente a un empresario insolvente en la mayoría de los casos, y que tampoco tendría el amparo de la organización empresarial (empresa cesionaria) que se beneficia de sus servicios o trabajo prestado.